Fusiones y escisiones tras el Real Decreto-ley 5/2023: el nuevo régimen de modificaciones estructurales

Las fusiones, las escisiones y las demás modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se rigen en España por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, cuyo libro primero está en vigor desde el 29 de julio de 2023. Esa norma derogó la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y transpuso la Directiva (UE) 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019, que modificó la Directiva (UE) 2017/1132 en lo relativo a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. El resultado es un régimen único para las operaciones internas y para las intraeuropeas, con un sistema reforzado de informes y de protección de socios, acreedores y trabajadores. Conocer sus reglas es imprescindible antes de decidir la estructura de una reorganización societaria.

Qué operaciones son modificaciones estructurales

Una modificación estructural es la operación que altera la organización o la estructura patrimonial de la sociedad más allá de una simple reforma de estatutos. Conforme a su artículo 1, el Real Decreto-ley 5/2023 regula cuatro: la transformación —el cambio de tipo social—, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, tanto internas como transfronterizas. El antiguo traslado internacional del domicilio social ha dejado de ser una categoría autónoma: cuando una sociedad de capital española se convierte en sociedad de otro Estado miembro conservando su personalidad jurídica y traslada allí al menos su domicilio, la operación se canaliza como transformación transfronteriza, según define su artículo 96.

Su artículo 2 extiende el régimen a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles y remite las cooperativas a su régimen legal específico. Su artículo 3 admite además que acometan una modificación estructural las sociedades en liquidación mientras no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, y las que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración o de continuación, ajustando en ese caso la formación de la voluntad social y la protección de los acreedores al texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Ese escenario lo analizamos en concurso de acreedores y plan de reestructuración.

Las tres clases de escisión

Su artículo 58 admite tres modalidades. En la escisión total, según su artículo 59, la sociedad se extingue y divide todo su patrimonio en dos o más partes que se transmiten en bloque por sucesión universal a sociedades nuevas o ya existentes, y los socios reciben acciones o participaciones de las beneficiarias en proporción a su participación previa. En la escisión parcial de su artículo 60 se traspasa en bloque una o varias partes del patrimonio, cada una de las cuales debe formar una unidad económica, los socios de la escindida reciben acciones o participaciones de las beneficiarias y aquélla reduce su capital en la cuantía necesaria. En la segregación de su artículo 61 el traspaso es igualmente en bloque y por unidades económicas, pero quien recibe a cambio las acciones o participaciones de la beneficiaria es la propia sociedad segregada, no sus socios. En la escisión total y en la parcial cabe añadir una compensación en dinero para ajustar el tipo de canje, que no puede exceder del diez por ciento del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas.

El proyecto y los informes previos

Los administradores elaboran un proyecto de modificación estructural con el contenido mínimo que fija su artículo 4: los datos de las sociedades participantes y de la resultante, el calendario indicativo, las implicaciones para los acreedores y las garantías que se les ofrezcan, los detalles de la oferta de compensación en efectivo y las consecuencias probables de la operación para el empleo. En la fusión ese documento se denomina proyecto común de fusión y se completa con las menciones de su artículo 40; en la escisión, con las de su artículo 64, que exige describir con precisión el reparto del activo y del pasivo, incluido el tratamiento de los elementos no atribuidos expresamente.

El proyecto se acompaña del informe del órgano de administración que regula su artículo 5, dividido en una sección para los socios —compensación en efectivo, tipo de canje y consecuencias de la operación— y otra para los trabajadores —efectos sobre las relaciones laborales y cambios sustanciales en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros—. Ese informe se pone a disposición al menos un mes antes de la junta general, plazo que se amplía a seis semanas en las operaciones transfronterizas. Cuando procede, un experto independiente designado por el registrador mercantil a solicitud de los administradores se pronuncia sobre si es adecuada la compensación en efectivo o el tipo de canje, conforme a su artículo 6.

Su artículo 7 impone además la publicidad preparatoria: al menos un mes antes de la junta, el proyecto y el informe de experto se insertan en la página web de la sociedad —o se depositan en el Registro Mercantil si carece de ella—, con publicación gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un anuncio que advierte a socios, acreedores y representantes de los trabajadores de que pueden presentar observaciones hasta cinco días laborables antes de la junta.

El acuerdo de la junta y la eficacia de la operación

La modificación estructural debe acordarla necesariamente la junta general, con los quórums y mayorías reforzados de su artículo 8: en las sociedades anónimas, concurrencia del cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto en primera convocatoria y del veinticinco por ciento en segunda, con mayoría absoluta si se alcanza aquel umbral y voto favorable de dos tercios del capital presente o representado si en segunda convocatoria se concurre por debajo de él; en las sociedades de responsabilidad limitada, voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

El acuerdo se eleva a escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil. Conforme a su artículo 16, la operación produce efectos desde la fecha de la inscripción y, una vez inscrita, no puede declararse su nulidad, sin perjuicio de las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros. Esa regla explica por qué el control ha de hacerse antes: después de la inscripción, el conflicto ya no deshace la operación, solo se traduce en indemnización.

Cómo protege la norma a socios y acreedores

El derecho a enajenar las acciones o participaciones a cambio de una compensación en efectivo adecuada no es general. Su artículo 12 lo reconoce a los socios que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto o que sean titulares de acciones o participaciones sin voto, y únicamente en tres supuestos: las transformaciones internas, las fusiones por absorción de sociedad participada al noventa por ciento cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos, y las operaciones transfronterizas en las que el socio vaya a quedar sometido a una ley extranjera. Quien lo ejercite debe comunicarlo a la sociedad dentro de los veinte días siguientes a la junta que aprobó el acuerdo, y la compensación se abona en el plazo de dos meses desde que la modificación surta efecto.

Si el socio considera que esa compensación se fijó por debajo de su valor, no puede impugnar por ese motivo el acuerdo: su artículo 11 excluye que la fijación inadecuada de la compensación o del tipo de canje, o la información facilitada sobre ellos, sea por sí sola causa de impugnación. Lo que la ley le reconoce es una reclamación de compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, exclusivamente competente, o ante el tribunal arbitral previsto en los estatutos, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que recibió o debió recibir la compensación inicial. Ni ese ejercicio ni las reclamaciones de los acreedores paralizan la operación ni impiden su inscripción. Cuando el conflicto latente es entre socios, conviene revisar antes lo pactado: lo tratamos en pactos de socios y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto, aunque no hayan vencido, y que hayan notificado a la sociedad su disconformidad con las garantías ofrecidas o con su ausencia, disponen de un mes en las operaciones internas y de tres meses en las transfronterizas para reaccionar, según su artículo 13: pueden acudir al registrador mercantil o al Juzgado de lo Mercantil, según el informe de experto haya considerado las garantías inadecuadas o adecuadas, o solicitar el nombramiento de un experto que se pronuncie sobre ellas. Los administradores pueden acompañar al proyecto la declaración sobre la situación financiera prevista en su artículo 15, que refuerza la posición de la sociedad frente a esas reclamaciones.

Las operaciones transfronterizas y el certificado previo

El título III del real decreto-ley regula las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas, que su artículo 80 define como las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales de sociedades de capital del Espacio Económico Europeo cuando al menos una está sujeta a la legislación española. En ellas, su artículo 88 exige informar y consultar a los representantes de los trabajadores —o, a falta de ellos, a los propios trabajadores— antes de que se decida el proyecto o el informe de los administradores, lo que ocurra antes, y remite los derechos de participación a la Ley 31/2006, de 18 de octubre.

El eje del control es el certificado previo. Cuando España es el Estado de origen, corresponde al registrador mercantil del domicilio social controlar la legalidad de la parte del procedimiento sujeta al Derecho español y expedir un certificado que acredite el cumplimiento de todas las condiciones y formalidades, conforme a su artículo 90. El registrador se pronuncia en el plazo de tres meses y, si aprecia defectos, ofrece un plazo no superior a treinta días para subsanarlos; de no producirse la subsanación, deniega el certificado y la operación no puede llevarse a cabo. Su artículo 92 fija la vigencia del certificado en seis meses, prorrogables por otros seis por causa justificada a juicio del registrador. Y su artículo 91 permite ampliar el control por un máximo de tres meses adicionales cuando existan sospechas fundadas de que la operación persigue fines abusivos, fraudulentos o delictivos.

La coordinación con el régimen fiscal de neutralidad

El diseño societario no agota la operación. El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, contiene el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, que permite diferir la tributación de las plusvalías que la reestructuración pone de manifiesto. Su artículo 89 dispone que ese régimen se entiende aplicado salvo indicación expresa en contra y obliga a comunicar la operación a la Administración tributaria; la falta de presentación en plazo de esa comunicación es infracción tributaria grave, sancionada con multa fija de 10.000 euros por operación.

El límite lo marca el mismo artículo 89: el régimen no se aplica cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal y, en particular, cuando no se efectúe por motivos económicos válidos —la reestructuración o la racionalización de las actividades—, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, y las actuaciones de comprobación que aprecien esa finalidad eliminan exclusivamente los efectos de esa ventaja. De ahí que el motivo económico deba documentarse desde el proyecto, y no reconstruirse después ante una inspección. Las novedades del impuesto para el ejercicio en curso las recogemos en Impuesto sobre Sociedades: novedades.

Cómo le ayudamos en fusiones y escisiones desde RCM Legal

Existen dos focos recurrentes de problemas. El primero es tratar la protección de socios y acreedores como un trámite, cuando es un entramado de plazos preclusivos —veinte días para comunicar la enajenación, dos meses para reclamar la compensación complementaria, uno o tres meses para la reacción de los acreedores— cuya mala gestión se traduce en pagos no previstos y en retrasos registrales. El segundo es abordar la reorganización sin coordinar desde el inicio sus efectos societarios, fiscales y laborales: como la operación no puede anularse una vez inscrita, el defecto ya no se corrige sobre la marcha, sino que se paga en indemnizaciones o en la pérdida del régimen de neutralidad fiscal.

Desde RCM Legal diseñamos y ejecutamos fusiones, escisiones, transformaciones y cesiones globales de activo y pasivo: redactamos el proyecto y los informes del órgano de administración, ordenamos los quórums, las mayorías y los plazos de publicidad preparatoria, tramitamos el certificado previo en las operaciones transfronterizas y documentamos el motivo económico válido que sostiene el régimen fiscal de neutralidad. Como abogados mercantiles en Murcia especializados en operaciones societarias y modificaciones estructurales, si va a reorganizar su empresa, expónganos el objetivo y estructuraremos la operación para que llegue al Registro Mercantil sin frentes abiertos.